关于安徽企业法律风险防范的几点感悟
2016-4-15

 
北京大成(合肥)律师事务所詹涛 律师
 
(在2016年4月《决策》“企业法律风险管理与控制”沙龙上的发言)
 
企业法律风险防范是企业家都很关心的问题,在经营管理中,也可能因为某一个法律问题,导致企业遭受重大损失、陷入困境甚至经营失败。
首先,企业家最不愿意看到的是承担刑事责任。前几天有个领导问我,说亲戚因为串通投标被刑事拘留,他很意外,这在招投标市场上比较常见,也会构成犯罪?答案是当然的,构成串通投标罪的情形有多种,比如因此违法所得数额在十万元以上的、中标项目金额在二百万元以上的等。此外,企业还可能涉及行贿罪等多种犯罪,有些不算少见的违法行为没有被追究,并不意味着行为合法,执法不严的环境会导致企业产生侥幸心理,形成隐患。
前段时间,我与一家互联网金融企业签订了常年法律顾问合同,在和企业老总沟通时,谈到多个问题,涉及到劳动争议的防范时,他不太感兴趣,他说“我更关心涉及企业经营模式、产品设计中有没有违法的情况,怎样应对?”对此,我很理解。对于互联网金融企业,一个重点是要避免非法集资,这方面法律规范很严格,目前社会上五花八门的融资方式不少都会被认定为非法集资,这时我们就要提醒企业:未经批准不能向社会不特定的对象筹集资金;要提示风险,不能承诺在一定期限内给出资人还本付息,等等。进行一些变相的非法集行为或许各方相安无事,可一旦企业经营失败,要面临的不仅仅是民事责任,而是刑事责任!
前年,某当事人前来咨询,他们是一家民营建筑公司,之前规模效益都不错,可一个项目部负责人私刻公章,多处借款,欠下巨额债务无法偿还,因此产生十多起诉讼,最后法院考虑到债权人的利益,认定为表见代理,建筑公司不得不承担责任,企业随之倒闭。其间某挂靠老板的一千多万元工程款正好转入该公司账户,焦头烂额企业法定代表人挪用该款应急,结果又因种种原因触犯刑法入狱。可以说,一家看似经营不错的企业,因公章问题就顷刻倒下,教训深刻。企业的公章管理就是一个重要的法律风险点。
在企业和行政机关交往中,行政机关相对强势,如果产生纠纷,更多地需要沟通协调。我在省级行政机关从事过两年执法工作,有时也代理企业与行政机关就重大法律问题进行交涉,比如皖北某市建设中的五星级酒店被炸案,因为涉及面广,诉讼存在一些障碍,也难以解决根本问题,后来通过多次协商得以解决。2015年5月1日,新《行政诉讼法》和司法解释开始实施,对行政行为作出进一步的规范,这对防止行政机关侵犯企业权利起到了不小的作用。但企业毕竟要考虑到持续经营问题,不会轻易起诉行政机关。
在商事行为中,从公司设立开始,就涉及发起人协议、章程等法律文件;公司经营管理中更是存在大量的各种类型的合同。有几个合同出问题,造成的损失都远远超出企业为法律顾问岗位支出的成本。
现行民商法更多的是遵循意思自治原则,鼓励交易,维护交易关系的稳定性,当事人觉得不公平的合同往往会得到法律保护。因此,越是重要的合同,越要谨慎细致地订立。我前两年在省高院代理的一起数千万元的建设工程合同纠纷,合同中约定了一条“人工费按技工价的上限计算”,当初为什么这样约定,建设单位相关人员都说不清楚。但这句话表达出的内容是很清晰的,仅此一句话,工程款因此增加了上千万元。我记得有位建筑法律专家曾经说过一句话:以前领导对他说,工程的利润不是干出来的,是算出来的;他建设工程案件做多了后,感觉是工程利润也不是算出来的,是约定出来的。
律师强调交易安全,而企业家从经营发展的角度,常常更看重效率。过于注重安全而扼杀交易也不合适,但当纠纷的苗头出现之后,则要特别重视法律顾问的作用,比如出具的文书要经过法律顾问审查,往来函件怎样发出这样的细节都要关注,因为这些都可能会成为以后诉讼仲裁中的证据。
    法律有时会有倾向性,《消费者权益保护法》、《食品安全法》刻意保护消费者,“假一罚三”的规定产生了不少巨额赔偿的案例,比如销售的汽车是翻新车,导致出现三倍车价的赔偿。比如《劳动合同法》倾向保护劳动者,有些门卫、司机离职时,获得了高额的补偿金。尤其是小企业,劳动合同管理存在不少问题,这里尤其需要提醒的是,一是不要漏签劳动合同,二是要注意加班费的管理,因为这里会产生比较大额的费用支付。不签劳动合同导致双倍工资的支付;休息日、节假日有按工资200%、300%计算加班费的规定,一个门卫工作几年的加班费算算都是好几万元。这样的纠纷出现后,要尽可能协商解决,避免仲裁诉讼。
当然,企业制度再完善,也需要得到好的执行,律师、法务等相关人员的专业素养与敬业精神非常重要。中国现在还是法治进程中国家,虽然已经建立了相对完善的法律体系,但在行政执法、司法等领域,还存在很多问题,在这种情况下,法律的指引作用、预测作用有时达不到我们的期望值。这恰恰对律师、对法务提出了更高的要求,不仅要熟悉法律,还要熟悉司法实践、熟悉企业的经营管理,多为企业着想,让法律为企业保驾护航、创造价值。

 
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